Por que (não) regular plataformas digitais?

Por que (não) regular plataformas digitais?

Por Otávio Augusto de Oliveira Cruz Filho*

Ao longo da última década, o mundo testemunhou uma mudança significativa quanto às maiores empresas do mercado. Segundo pesquisa realizada pela Bloomberg, em 2010, as empresas de petróleo dominavam os mercados mais rentáveis. Uma década depois, em 2020, quatro das cinco primeiras maiores empresas do mundo estão ligadas à tecnologia e dados.[1]

Na economia atual, comumente chamada de data-driven economy, a qual tem por base a tecnologia da informação como insumo para a criação de produtos e serviços, os dados se tornaram o recurso mais valioso do mundo, até mais que o petróleo, como afirma o título do artigo publicado pela revista britânica The Economist.^[2]

Conforme Frazão, tal constatação remete à necessária reflexão sobre o volume de produção de dados. Na transição para uma economia movida a dados e influenciada por algoritmos, a qual se baseia na tecnologia da informação como insumo para a criação de produtos e serviços, os dados se tornaram o recurso mais valioso do mundo e seu volume de produção cresce exponencialmente, tornando-se um importante aliado de empresas dos mais diversos setores.^[3]

Tal inflexão trouxe enormes desafios aos formuladores de políticas públicas, uma vez que não há consenso sobre se a Política de Concorrência ou a Regulação seria melhor para lidar com os desafios decorrentes da digitalização. Política de Concorrência e Regulação são duas das várias ferramentas que o Estado tem à sua disposição para intervir na economia. Como regra, pelo menos uma outra ferramenta pode ser mencionada: a intervenção direta na economia por meio de empresas estatais.

A Política de Concorrência opera ex post, transversalmente em qualquer mercado, de forma específica, não sobre um determinado setor, mas sobre determinados agentes econômicos, conforme a conduta específica desses agentes. A regulação, por sua vez, tem como objetivo olhar para diversos fatores em um determinado setor – e não apenas a concorrência, atuando ex ante e servindo para estruturar setores. A regulação não se preocupa apenas se essa estrutura de mercado gera maior competição entre os players, mas também com diversos outros aspectos, por exemplo, diversidade de bens e serviços, acessibilidade a bens e serviços, entre outros.[4]

A Regulação, portanto, pode ser considerada um conjunto de técnicas administrativas de uma interferência do Estado na economia. Logo, a regulação é justificada com vistas a se atingir o padrão de bem-estar social desejável devido à existência de falhas de mercado, isto é, situações em que o próprio mercado não tem capacidade para se autorregular, gerando problemas alocativos e distributivos.[5]

No entanto, parece haver uma dicotomia entre política de regulação e política de concorrência. De acordo com Easterbrook (1983, p. 23), em tradução livre: “A regulamentação desloca a concorrência. O deslocamento, na verdade, é o propósito, da regulação. Limitações no número de táxis, licenciamento de barbeiros e dentistas, códigos de saúde e segurança, leis de zoneamento e suportes de preços para o leite dependem da crença de que os mercados competitivos devem ser substituídos por algo”.[6]

Tal argumento é corroborado por Dunne que defende, em tradução livre, que “a regulamentação é específica e só se aplica se o Estado tomar a medida deliberada de retirar um determinado setor ou atividade do âmbito de aplicação do mecanismo de mercado e, consequentemente, do direito da concorrência”.[7]

Nesse sentido, ao escolher dentre diferentes técnicas de regulação, o Estado gera efeitos sobre a economia com vistas a alcançar os objetivos almejados. No entanto, a escolha de tais técnicas é feita pelo Estado por ser esse um agente monopolista e com poder de coerção e não pelos agentes no mercado. Por essa razão, a regulação se constitui como uma forma de intervenção (externa) sobre a dinâmica (interna) de funcionamento da economia.[8]

Diversos estudos vêm sendo desenvolvidos para apresentar e discutir a regulação na economia digital, como o relatório Effective Enforcement: Improving EU Institutional Design for the Digital Age, da iniciativa do think tank Centre on Regulation in Europe – CERRE, que objetiva realizar um balanço dos modelos institucionais das denominadas “leis de plataforma da União Europeia”.[9]

Três pontos principais são abordados pelo referido estudo: (i) a garantia de uma aplicação eficaz da regulação das leis de plataforma; (ii) o fortalecimento dos reguladores nacionais e (iii) como melhorar a cooperação entre reguladores. Além disso, a utilidade da cooperação entre as autoridades que operam em diferentes campos e baseiam-se no desenvolvimento e na aplicabilidade dessas leis de plataformas também é questionada.

De acordo com o relatório, as autoridades regulatórias nacionais dos estados membros da União Europeia serviriam como base para a regulação dos mercados tradicionais e digitais, uma vez que a UE investiu significativamente no fortalecimento da independência e funcionamento das autoridades reguladoras nacionais. Ademais, a legislação da UE é regida pelo princípio da administração indireta, isto é, embora as regras sejam geradas por um centro de decisão da UE, na maioria das vezes são aplicadas a nível nacional.

Foi nesse contexto e aproveitando o momentum conquistado no debate antitruste mundial que aclama por uma regulação mais ferrenha às plataformas digitais, que o Parlamento Europeu aprovou, em julho de 2022, a proposta do ambicioso Digital Markets Act (DMA), documento que promete revolucionar a regulação dos mercados digitais. Pode-se notar que o DMA buscará impor uma série de obrigações de fazer e não fazer às empresas listadas como gatekeepers, com vistas a tornar os mercados digitais mais justos, livres e abertos. No entanto, o DMA não é claro sobre como pretende transformar a economia digital ao combater as práticas injustas identificadas da ascensão dos gatekeepers nos mercados digitais.[10]

Evidencia-se uma preocupação quanto ao poder de conexão (gatekeeper power), uma vez que as plataformas digitais ocupam um papel cada vez mais central na complexa teia de interrelações empresariais e não empresariais na economia digital por meio da intermediação entre os mais diversos players.[11]

Nesse linear, o professor Pablo Ibañez Colomo, em seu artigo The Draft Digital Markets Act: A Legal and Institutional Analysis (2021), identificou três objetivos principais com vistas a evitar o (i) fortalecimento, (ii) alavancagem e (iii) exercício de poder de mercado por parte dos gatekeepers dos artigos 5 e 6 do DMA. [12]

O primeiro pretende abordar o eventual poder de alavancagem com vistas a evitar a possibilidade de extensão da posição dominante de um mercado para mercados adjacentes. Já o segundo tentará diminuir a concentração de receitas nos gatekeepers e garantir sua redistribuição ao longo de toda cadeia de valor digital. Isso pode ser alcançado por meio de vários mecanismos, como, por exemplo, proibir ou restringir as estratégias de monetização dos gatekeepers.

Essas ferramentas já são antigas conhecidas da política de concorrência e da regulação. Contudo, ainda não há consenso se uma intervenção ex ante nos mercados digitais nessas proporções seriam realmente necessárias e desejáveis. No entanto, justifica-se tamanha intervenção no fato de as regulações já existentes não conseguirem endereçar os desafios gerados pelas plataformas digitais.[13]

A ideia nuclear do terceiro e último objetivo identificado é incentivar a concorrência nos mercados digitais. Logo, serão adotadas medidas estruturais com vistas a reorganizar a forma de exploração do setor para introduzir a concorrência.

Há de se ponderar, no entanto, que, se um mercado é um monopólio natural (ou apresenta retornos constantes de escala), a regulação, por si só, não pode mudar sua tendência à concentração ou, mais precisamente, ao surgimento de posições dominantes ou superdominantes. Assim, qualquer regulação que prometa algo extremamente improvável de se cumprir está fadada ao fracasso, podendo inverter completamente as estruturas de incentivos, dando um sinal claro de falta de enforcement e ineficiência aos players de mercado.[14]

Ademais, empresas privadas não podem ser obrigadas a estimular uma competição aos seus próprios negócios, uma vez que, segundo a experiência da infraestrutura, há uma tendência significativa em discriminar empresas não pertencentes ao grupo econômico, o que revela dificuldades em fazer valer as regulações de acesso.[15]

Nesse sentido, ao se considerar as diversas restrições e outras imperfeições do mercado, dentre as quais se pode citar a assimetria de informação que surge do fato que o regulador não tem informação a respeito dos custos da firma (seleção adversa) ou nível de esforço empreendido por ela (moral hazard), o agente terá incentivos para oferecer uma quantidade sub-ótima de esforço (moral hazard) e a mentir sobre seu tipo ou capacidade (seleção adversa). Ambos representam perdas de bem-estar social comparado com a situação onde a relação pudesse ser estruturada para funcionar sem os incentivos perversos.

Percebe-se, a despeito de o DMA ter cunho eminentemente político, voltado a garantir mercados mais abertos e facilitar o surgimento de rivais confiáveis para a Big Tech, a regulação de plataformas digitais pode ter efeitos deletérios à economia digital, dado que se necessita de enforcement que seja ágil e flexível o suficiente para acompanhar a dinâmica desse setor, e que não gere desestímulo ao investimento em inovação.

A regulação estatal deve ser extremamente cautelosa quando escolher ou não problemas que precisam ser enfrentados e resolvidos e deve ser feita com o objetivo de não causar prejuízos à inovação e ao incentivo à criação de novas empresas e startups. Especialmente quando se trata de estruturas de mercado, isso deve, de fato, ser abordado via regulação, pois são temas não estritamente relacionados à eficiência econômica e ao bem-estar do consumidor.

Por fim, há que se ponderar ainda que o exercício do processo regulatório na sua função principal de corrigir falhas de mercado não está incólume às intempéries políticas nem desprovido de pessoalidade, dado que são tomadas por seres humanos, igualmente motivados por ponderações de custo e benefício. Nesse sentido, a eventual substituição de falhas de mercado por falhas de governo pode levar, ao fim e ao cabo, a um prejuízo irreversível à economia devido a uma intervenção enviesada.[16]

*  Otávio Augusto de Oliveira Cruz Filho é advogado especialista em Defesa da Concorrência e Direito Econômico pela FGV. Mestre em Administração Pública pela Universidade de Brasília e licenciado em Letras pela Universidade Católica de Brasília. É servidor público federal desde 2009. Atualmente, é chefe do Serviço de Cooperação Internacional no Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

---

[1] “World-Dominating Superstar Firms Get Bigger, Techier, and More Chinese”, artigo publicado em 21 de maio de 2021. Disponível em https://www.bloomberg.com/graphics/2021-biggest-global-companies-growth-trends/. Acesso em 01/02/2023.

[2] “The world’s most valuable resource is no longer oil, but data”, artigo publicado em maio de 2017 e disponível em https://www.economist.com/leaders/2017/05/06/the-worlds-most-valuable-resource-is-no-longer-oil-but-data. Acesso 01/02/2023.

[3] FRAZÃO, Ana. Big Data, Plataformas Digitais e Principais Impactos sobre o Direito da Concorrência. Empresa, Mercado e Tecnologia. Fórum: Belo Horizonte, 2019.

[4] BECKER, Bruno B.; MATTIUZZO, Marcela. Plataformas Digitais e a Superação do Antitruste Tradicional: Mapeamento do Debate Atual. Defesa da concorrência em plataformas digitais. Caio Mário da Silva Pereira Neto (organização). São Paulo: FGV Direito SP, 2020.

[5] DAYCHOUM, Mariam Tchepurnaya; SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Regulação e Concorrência no Setor Ferroviário (1. ed.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

[6] “Regulation displaces competition. Displacement is the purpose, indeed the definition, of regulation. Limitations on the number of taxicabs, licensing of barbers and dentists, health and safety codes, zoning laws, and price supports for milk depend on a belief that competitive markets should be replaced with something”; In EASTERBROOK, Frank. Antitrust and the Economics of Federalism. The Journal of Law & Economics, Vol. 26, No. 1 (Apr., 1983), p. 23.

[7] “Regulation is specific and applies only if the State takes the deliberate step of removing a particular sector or activity from the purview of market mechanism, and, consequently, of competition law”; In DUNNE, Niamh. Competition law and economic regulation. Cambridge University Press, 2015, p. 52.

[8] MATTOS, Paulo Todescan Lessa. A Formação Do Estado Regulador. Novos Estudos. – CEBRAP, n.76. São Paulo Nov. 2006.

[9] Centre on Regulation in Europe (CERRE). Improving EU Institutional Design to Better Supervise Digital Platforms. Jan/2022. Disponível em https://cerre.eu/publications/improving-eu-institutionaldesign/.

[10]Disponível em https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2022-0270_EN.html#title2.

[11] FRAZÃO, 2019, Op. Cit.

[12] COLOMO, Pablo Ibañez. The Draft Digital Markets Act: A Legal and Institutional Analysis. Fev/2021. Disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3790276.

[13]Ibid.

[14]Ibid.

[15] MATTOS, César. Big Techs, Concorrência e o Relatório do Congresso Americano de 2020. Set/2022 (no prelo).

[16] OLIVEIRA, Amanda Flávio de. O mito do regulador infalível. Editora WebAdvocacy. www.webadvocacy.com.br. Nº 3, Brasília. 25 de maio. 2021. Disponível em https://webadvocacy.com.br/wp-content/uploads/2021/05/O-mito-do-regulador-infalivel.pdf.